Kafala ( arabisk : كفالة , kafāla ) betyr " garanti " i islamsk lov . Bare i moderne tid har begrepet fått en oversatt betydning med henvisning til tiltakene for beskyttelse av mindreårige , og i dag utgjør det hovedinstrumentet for barnevern i noen islamske land . Den nåværende institusjonen kafāla , som ligner veldig på fosterhjem , er derfor ikke en institusjon for islamsk lov, selv om den er presentert i offisielle dokumenter.
Denne juridiske institusjonen kansellerer ikke båndet som den mindreårige har med sine naturlige foreldre, noe som ikke er tillatt i henhold til islams prinsipper , men skaper snarere en varetekt over den mindreårige til et annet subjekt. Forvalteren må bekjenne den islamske troen og ha andre egenskaper som er pålagt av loven. Gjennomføringen av kafalaen er alltid overvåket av den kompetente domstolen, som har makt til å tilbakekalle den. Etter å ha nådd myndighetsalder for det beskyttede subjektet, er kafalaen slukket. [1]
Denne konvensjonen [2] garanterer barnets rett til å ha substituerende beskyttelse av den naturlige familien i tilfelle denne mangler, og lister opp formene, inkludert kafāla , der slik erstatningsbeskyttelse kan konkretiseres, med en pre- eminent del av dømmekraft til barnets beste:
|
"1. Ethvert barn som er midlertidig eller permanent frarøvet sitt familiemiljø, eller som ikke kan etterlates i det miljøet i egen interesse, har rett til særskilt beskyttelse og bistand fra staten. [3] " |
2. Partene skal sørge for denne erstatningsbeskyttelsen for barn i samsvar med deres nasjonale lovgivning.
3. Denne erstatningsbeskyttelsen kan særlig ta form av familiefostring, kafāla under islamsk lov, adopsjon eller, om nødvendig, plassering i egnede barneomsorgsinstitusjoner. Ved et utvalg fra disse løsningene vil det tas hensyn til behovet for en viss kontinuitet i opplæringen av barnet, samt til dets etniske, religiøse, kulturelle og språklige opphav» (art. 20).
Den påfølgende Haagkonvensjonen «Om jurisdiksjon, gjeldende lov, anerkjennelse, håndhevelse og samarbeid i spørsmål om foreldreansvar og barneverntiltak» (19. desember 1996), viser også til kafāla (art. 3). Italia undertegnet denne konvensjonen i 2003, og ratifiserte den med lov nr. 101 av 18. juni 2015 [4] .
Tunisia har regulert institusjonen av kafāla med ln 27, 4 mars 1958 (artikkel 3-7).
Libysk lovgivning om kafāla er inkludert i loven om personlig status (nr. 10 av 1984, art. 60); ytterligere spesifikasjoner finnes i resolusjon nr. 453 av 1985 (artikkel 2-3); resolusjon nr. 454 av 1985 opprettet da en slags midlertidig varetekt ( Hosting Ordinance ); til slutt, med lov nr. 9 av 1993 reformerte den libyske lovgiveren art. 60 ved å utvide og presisere de tre paragrafene i forrige lov.
I Algerie er institusjonen av kafāla regulert i familieloven (11, 9. juni 1984, artikkel 116-125).
I Egypt dedikerer barnevernloven (nr. 12 av 1996) en paragraf til "erstatningsbeskyttelse" (artikkel 46-49; men begrepet kafāla brukes ikke ). Oppgaven til «avløserfamilien» er å ta seg av den mindreårige som har fylt to år, når hans naturlige familie ikke er i stand til å forsørge det. Den påfølgende eksekutivforordningen (dekret fra presidenten for Ministerrådet, n. 3452 av 1997, artikkel 83-109) spesifiserte reglene og betingelsene for definisjonen av "erstatningsfamilie".
I Marokko utelukker Mudawwana fra 2004 [5] at en privat borger kan ta initiativ angående beskyttelse av mindreårige (art. 54). Dermed identifiserer de to institusjonene med ansvar for mindreårige seg med familien og staten. Av denne grunn etablerer familieloven en ramme for foreldreforpliktelser. Beskyttelsen av forlatte mindreårige er derimot basert på kafāla- systemet . Dette instituttet ble regulert med ln 1-93-165, 10. september 1993. Deretter ble bestemmelsene i 1993-loven opphevet og erstattet med Ḍāhir n. 1-02-172 av 13. juni 2002, vedrørende kunngjøring av ln 15-01 [6] .
I følge Agostino Cilardo kan denne institusjonen defineres som en form for sosial beskyttelse som ligner veldig på fosterhjem. Institutt som ser en genesis bare gjennom en rettslig prosedyre, som vil bli overvåket av veilederen. [7]
Det kontroversielle spørsmålet er anerkjennelsen av effektiviteten til en kafāla- setning i det italienske interne systemet, gitt umuligheten av å uttale effektiviteten til en bestemmelse som ikke har korrespondent i nasjonal lov.
Kassasjonsretten , sivil seksjon I , behandlet for første gang institusjonen av kafāla med setning nr. 21395, 4. november 2005, som utelukket fosterets juridiske representasjonsmakt mot en mindreårig gitt i fosterhjem ( makfūl ) utenlandsboende i Italia, men for den utelukkende prosessuelle profilen til kāfilens autonome legitimitet å motsette seg erklæringen om den mindreåriges adoptasjonstilstand; mens, på et materiell nivå, anerkjente dommen at "kafālah tilskriver omsorgspersonene en forvaringsmakt, for en i det vesentlige ubestemt periode, med det pedagogiske innholdet av en reell overdragelse før adopsjon".
Med setningsnr. 7472 av 20. mars 2008 (de samme argumenter og konklusjoner i setning nr. 7472 er i dommene fra Cassations Court, First Civil Section, nr. 18174 av 2. juli 2008, og nr. 19734 av 17. juli 2008) , avgjorde Høyesterett at kafāla , som styres av marokkansk lovgivning , skaper et bånd som rettferdiggjør familiegjenforening, og gir dermed rett til å gjenforene den mindreårige med sin nye familie, når det gjelder marokkanske borgere som bor i Italia. Med henvisning til argumentene fra kassasjonsdomstolen er det utstedt noen dommer som assimilerer kafāla til varetekt (f.eks. Court of Rovereto, 21. mai 2009; Court of Brescia, Ordinance 3. august 2009, nr. 2724).
Et annet tilfelle er når en italiensk statsborger ber om anerkjennelse av effektiviteten til en kafāla- dom . Med setningsnr. 4868, 1. mars 2010, tok Høyesterett stilling til en anmodning fra en italiensk statsborger av marokkansk opprinnelse om innreisevisum for en mindreårig, født i Marokko, med henblikk på familiegjenforening i Italia med ham og hans kone, på grunnlag av en marokkansk varetektsavgjørelse i henhold til institusjonen til kafāla . Høyesterett har fastslått at italiensk lov skal anvendes på italienske statsborgere. Spesielt er bestemmelsene som skal anvendes i dette tilfellet de som gjelder internasjonal adopsjon. Denne avhandlingen ble gjentatt i forskrift nr. 996 av 24. januar 2012 fra kassasjonsretten:
|
"Båndet av materiell og følelsesmessig beskyttelse som stammer fra" kafālah "utgjør ikke en passende forutsetning for å rettferdiggjøre innreise til Italia av en utenlandsk mindreårig som er betrodd en italiensk statsborger i kraft av den nevnte institusjonen, siden disiplinen familiegjenforening referert til i 'kunst. 29 i lovresolusjon nr. 286 av 1998." |
United Sections Court of Cassation , med setning nr. 21108 av 16. september 2013, fant at tillatelse til å reise inn på det nasjonale territoriet ikke kan nektes, for familiegjenforening, forespurt i interessen til den mindreårige ikke-EU-borgeren, overlatt til en italiensk statsborger bosatt i Italia med en kafāla- bestemmelse uttalt av dømme utlending, i tilfelle den mindreårige selv er forsørget eller bor i opprinnelseslandet sammen med den italienske statsborgeren, eller alvorlige helsemessige grunner krever at han personlig må assisteres av sistnevnte.